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Brevets logiciels : la grande imposture de la propriété intellectuelle

La protection de la propriété intellectuelle est très en vogue. Elle est, dit-on, le meilleur soutien de l'innovation, elle-même créatrice de croissance et d'emplois. Nous voulons montrer ici que la transposition du principe de brevet dans le logiciel est une démarche erronée sur le fond, coûteuse pour la société et nuisible pour l'innovation.

Rappelons avant tout la finalité des brevets. En accordant à un inventeur un monopole sur son invention, les brevets ont essentiellement deux missions. La première est d'ordre moral, une forme de respect de la propriété de l'inventeur : ce qu'il a créé est sa propriété, on ne peut en faire usage qu'avec sa permission. La seconde d'ordre social et économique est d'encourager l'innovation.

Une invention n'apparaît pas spontanément dans le cerveau de l'inventeur. Elle est en général l'aboutissement d'un énorme travail, d'un énorme investissement. Un investissement qui présente un risque sérieux : de ne rien produire d'utile, et donc d'être perdu. Il faut donc, pour le motiver, une réelle perspective d'enrichissement, qui idéalement soit en proportion de l'utilité de l'invention pour la société.

Et c'est précisément en instituant le monopole de l'inventeur sur son invention que l'on motive son investissement. Mais on sait que les monopoles présentent aussi des inconvénients : en éteignant la compétition, ils amènent des rentes de situation, qui peuvent étouffer l'innovation et imposer des prix élevés. Il est donc clair que le législateur doit trouver un équilibre entre ces deux objectifs : récompenser l'innovation sans éteindre tout à fait la concurrence.

C'est cette recherche de compromis qui a conduit par exemple à limiter à 20 ans les brevets dans l'industrie pharmaceutique : suffisamment pour procurer un retour sur investissement motivant, mais non pas pour procurer une rente définitive trop coûteuse pour la société. Le délai limité a aussi pour effet d'obliger à ne pas attendre dans l'exploitation effective de l'invention.

Le cas particulier des médicaments met en lumière un principe de fond : entre valeur morale et valeur sociale du brevet, la première s'incline devant la seconde s'il y a antagonisme, c'est-à-dire que la protection de la propriété intellectuelle ne vaut que dans la mesure où elle contribue au bien-être général, elle est surtout un outil au service du progrès. Ceci étant posé, nous pouvons en venir à la question des brevets logiciels.

L'industrie du logiciel est principalement soumise à la protection du droit d'auteur. Celui qui écrit un programme – ou le cas échéant l'entreprise qui l'emploie – est titulaire du droit d'auteur, qui lui permet d'interdire toute utilisation de son œuvre, ou bien de l'autoriser selon les conditions qu'il définit. La validité du droit d'auteur en matière de logiciel n'est contestée par personne. Et certainement pas par les tenants du Logiciel libre ou Open Source, puisque c'est précisément le droit d'auteur qui fonde la notion de Logiciel libre. On pourrait s'interroger sur la durée de vie pertinente du droit d'auteur dans le monde du logiciel, mais le progrès est ici tellement rapide que la question est à peine posée.

Certains voudraient appliquer au logiciel une autre forme de propriété intellectuelle, celle des brevets. Or pour ceux qui connaissent le logiciel, il est évident d'une part que les brevets n'y ont pas leur place, et d'autre part qu'en termes d'innovation, ils sont totalement contre-productifs.

Pour les personnes qui connaissent peu l'informatique et la programmation, une analogie avec la sphère littéraire permet de bien comprendre la question. Le droit d'auteur s'applique au texte d'un roman, ou d'un essai, comme il s'applique au code d'un programme : l'auteur est protégé contre des utilisations non autorisées de son texte ou de son programme. Mais le brevet, s'il était applicable au monde des lettres pourrait porter par exemple sur "un roman mettant en scène des policiers menant une enquête", ou encore "un procédé par lequel l'auteur fait parler à tour de rôle différents personnages évoquant une même scène". Et ainsi de suite.

Mais ce n'est pas tout : pour bien se représenter la contrainte, il faut imaginer encore qu'il existe des centaines de milliers de brevets de ce genre. Aucun auteur ne pourrait donc raisonnablement les connaître, et a fortiori essayer de les respecter.

Nos responsables politiques ont souvent une culture plus littéraire que scientifique, sans parler même d'informatique. Cette analogie devrait les aider à comprendre en quoi les brevets sont totalement inadaptés au monde du logiciel. Un programme informatique n'a aucune ressemblance avec la molécule d'un médicament, ou le principe d'un nouveau réacteur, il est bien plus semblable à un roman, un énorme roman puisqu'un programme sérieux peut compter plusieurs millions de lignes de code. Et un roman écrit par de nombreux auteurs coordonnés.

C'est donc une chose que tous les informaticiens savent : il est absolument impossible d'écrire un programme en se préoccupant de centaines de milliers de brevets potentiels. Les entreprises du logiciel, si elles ne renoncent pas, devraient avancer dans un immense champ de mines, qui devient
plus dense chaque jour.

On ne peut pas croire que l'informatique aurait épuisé son sujet au point que n'importe quel programme nouveau ne ferait que reprendre les inventions passées. À l'évidence, ce n'est pas le cas. Le problème est surtout qu'une immense majorité de ces brevets ne sont porteurs d'aucune innovation. Ils portent sur des procédés que n'importe quel expert jugerait évidents, et qui dans bien des cas ont été mis en oeuvre depuis des années sans prétendre au titre d'invention.

À titre d'exemple, il existe un brevet portant sur la mise en place d'une liste de tâches assignées à un développeur. Dans beaucoup de cas, la validité de ces brevets ne serait pas reconnue au final si un procès avait lieu. Mais les procès coûtent très cher et leur issue est incertaine. De sorte que la menace des brevets est une arme puissante, qui permet dans certains cas d'intimider un concurrent plus innovant, dans d'autres cas de prélever une rente sur son activité.

Au final, les brevets logiciels étouffent l'innovation, et apportent un surcoût énorme, qui se diffuse à toute l'industrie du logiciel, détournant des richesses qui pourraient être utilisées pour une réelle innovation. Et bien sûr, le coût au final est toujours payé par le consommateur et par la société. Dans ce contexte, on pourrait penser que les entreprises du logiciel seraient unanimement opposées aux brevets logiciels. Elles le sont effectivement, à l'exception d'une petite poignée d'entre elles, qui ont perçu qu'elles pouvaient en faire usage pour verrouiller le marché. L'évolution de Google sur ce sujet est instructive : d'abord attaqué en tant que challenger sur des motifs douteux, l'entreprise conteste la pertinence des brevets.

Puis, en désespoir de cause, Google rachète Motorola Mobile pour 12 milliards d'euros, principalement pour disposer de ses 17 000 brevets, qui lui serviront à dissuader les attaques des quelques autres géants du logiciel. Ayant investi autant de milliards dans les brevets, pour des raisons non pas d'innovation technologique, mais d'autodéfense juridique, on peut imaginer que Google militera désormais aux côtés des autres géants pour préserver l'environnement légal qui donne leur valeur à ces brevets. De la même manière Microsoft jeune entreprise innovante n'était pas favorable aux brevets logiciels, mais Microsoft géant mondial en est le principal avocat.

C'est ainsi que l'emprise des brevets sur l'industrie du logiciel s'est accrue par cet effet boule de neige, où les victimes d'hier deviennent les parasites de demain. Aujourd'hui, les géants du logiciel qui ont dû investir dans l'acquisition de brevets même bidon entament une énorme campagne mondiale de lobbying pour faire adopter les mêmes principes par les autres pays. On lira avec intérêt, mais avec angoisse aussi, le récit d'un programmeur de Nouvelle-Zélande, expliquant avec quelle persévérance Microsoft a tenté de faire breveter dans son pays le procédé consistant à stocker un document bureautique sous la forme d'un fichier XML. Ce que Open Office faisait depuis des années.

Ce n'est pas anecdotique. Une guerre est engagée au niveau mondial, une guerre dans laquelle des armes de destruction massive – les centaines de milliers de brevets bidon – ont été accumulées de l'autre côté de l'atlantique, et qui pourrait paralyser l'industrie du logiciel au profit de quelques

Pour y parvenir, il faut amener les législateurs de tous les pays, et en premier lieu européens, à calquer leur droit en matière de brevets logiciels sur celui des États-Unis. De gros moyens sont engagés dans cette bataille. Le législateur connaissant mal cette industrie, encore moins la manière dont est produit un programme informatique, il semble facile de lui faire croire que la question des brevets logiciels serait apparentée à celles du droit des marques, ou encore du droit d'auteur, le tout amalgamé dans la notion générale de "propriété intellectuelle".

De cette manière, les opposants aux brevets logiciels sont placés dans le camp de la contrefaçon des produits de marques, de la violation du droit d'auteur, du piratage de musiques et de films. Essayer de raccrocher les brevets logiciels à la défense de la propriété intellectuelle en invoquant la défense de l'innovation est une véritable imposture.

D'un point de vue pratique, les brevets ne conviennent simplement pas au monde du logiciel, de même qu'ils ne conviennent pas à la sphère littéraire. Sans parler même de leurs effets néfastes, il faut souligner qu'ils sont tout simplement inappropriés dans ce contexte, qui est du ressort du droit d'auteur, où l'innovation n'est pas une invention. Les brevets ont pour seul effet de verrouiller le marché du logiciel entre les mains de quelques géants, de paralyser une industrie, de réduire l'innovation et d'augmenter les coûts pour les utilisateurs. Il est urgent que les politiques français se saisissent de la question.

Patrice Bertrand

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